Существует ли субъективное право при наличии эффективного возражения к нему?

Общий вопрос, который хотелось бы обсудить, состоит в следующем:

Есть субъективное право. Есть возражение к нему, парализующее его действие. Означает ли, что субъективное право прекратилось?

1. Право на иск и возвражении об истечении срока исковой давности.

2. Право из сделки и требование о признании этой сделки недействительной как оспоримой.

3. Право на взыскание неустойки и требование о ее уменьшении по ст. 333 ГК РФ.

Следует различать возражения, (1) связанные самим существованием того права, действие которого парализуется возражением, и (2) основанные на личных отношениях сторон правоотношения.

В первом случае субъективное право не должно признаваться существующим, а действие по невыражению возражения должно квалифицироваться как новая сделка (действие in rem, см. ниже по поводу терминологии).

Сюда - случаи истечения сроков исковой давности, недействительность в любом виде.

Во втором возражение основано на отношении, существующем паралелльно с тем правоотношением, в рамках которого существует парализованное субъективное право (in personam).

1. Pacta de non petendo в римском праве делились на in rem и in personam (этот момент еще вызывает интерес с т.з. известного деления исков, из которого только в Средние века вывели известное деление прав на вещные и личные, а при позднейшей "доработке" этого учения - на абсолютные и относительные).

Соглашение in rem действовало так, что право требования парализовывалось вовсе.

In personam - требование парализовывалось или даже замораживалось между данными лицами.

Например, во втором случае, в отличие от первого, наследники могли предъявлять требование, тогда как заключивший соглашение наследодатель лишал себя такой возможности (l. 57, § 1. D. 2, 14).

Кстати, нераличение этих соглашений, возможно, привело к тому, что на прощение долга стали в Европе смотреть как на результат особого личного отношения, возникающего рядом с тем, долг в рамках которого прощается. Т.е. прощение долга - это уже не способ реализации права требования, а особая сделка de non petendo, порождающая личное правоотношение. Поскольку для создания такого нового личного отношения ceteris paribus недостаточно воли одной из сторон, требуется для этого именно соглашения сторон, отчего договорная конструкция прощения долга.

2. Важен еще момент методологический, а именно - от чего к чему мы идем: от материального права к процессу или от процесса к материальному праву.

К примеру, при обсуждении натуральных обязательств (мое позапрошлое обсуждение) выяснилось, что есть очень интересная позиция, что до суда, в котором заявлено об истечении исковой, обязательство не является натуральным, еще не лишено исковой защиты. По невнимательности не встречал я раньше такого, хотя, прошерстив учебники, особенно, как ни странно, главы по пари, нашел эту тему.

Однако должны ли мы ждать процессуального результата, если уже с точки зрения материального права известно, что субъективному праву (в случае с СИД - материальное право на иск) противостоит эффективное возражение?

Равным образом, иски о признании. Означает ли "признание" то, что судебным решением создаются какие-то материально-правовые последствия, или суд констатирует то, что есть? ГК в этом отношении использует слово "признание" совершенно беспорядочно, на что нельзя не посетовать.

И тем не менее, в случае с оспоримыми сделками понимание "признания" как действия суда по созданию новых г-п последствий (в этом случае говорят о преобразовательном характере иска о признании сделки недействительной) как-то противоречит смыслу, так как в этом случае правильнее было бы говорить о расторжимых сделках.

И соответственно, оспоримые сделки у нас, поскольку господствует указанная "преобразовательная" теория, являются расторжимыми, т.е. лишаются действия вообще, но по заявлению строго определенного круга лиц.

Тогда как соответствует нашему делению недействительных сделок на ничтожные и оспоримые скорее деление ничтожных сделок на абсолютно и относительно ничтожные. В первом случае всякий может ссылаться на ничтожность, во втором - строго определенные лица, в защиту которых относительная ничтожность установлена.

Данное соотношение было бы видно гораздо яснее, если бы на суд не смотрели как на источник материально-правовых последствий, подобно тому, как его рассматривают в случае с задавненными, но "еще не" натуральными обязательствами.

3. К этому всему стоит упомянуть и об известных двух фрагментах Дигест Юстиниана, один из которых дал почву для конструирования абстрактного вещного права в Средние века - и потому в итоге принципа абстрактности вообще в позднейшее время.

l. 36 D. 41, 1 содержит фрагмент из Дигест Юлиана, в котором последний приходит к выводу, что несмотря на недействительность обязательственной сделки, право собственности на переданную вещь все же переходит.

Все б ничего, да два момента:

1. перевод слова "cur" в фразе "non animadverto, cur inefficax sit traditio". Если переводить как "почему", как и должно по общему правилу быть, то получается, что неважно, "почему" традиция не имела эффекта, а значит, право собственности перешло не из-за традиции, а из-за чего-то другого.

В этом плане слово "cur"с давних пор и применительно к данному месту стараются переводить как "что" (даже не "потому что"! См. изд. под ред. Л.Л. Кофанова, Т. 6 (2). С. 39). И получается так, что традиция именно была причиной перехода права собственности и является действительной.

Помимо того, что это единственное подобное место во всех Дигестах, масла в огонь подливает то, что есть по тому же поводу отрывок из Ульпиана, ссылающегося при этом на Юлиана (. ) и решающий этот казус несколько иначе. См. l. 18 D. 12, 1.

Если у Юлиана в результате передачи имущества как дар или легат (когда такие обязанностей на самом деле не возникло, например, в связи с незаключенностью договора дарения, поскольку другая сторона думала, что это заем) переходит право собственности, то у Ульпиана оно как раз не переходит, но при потреблении вещи (у него - деньги), хотя у передававшего и есть кондикция, ей препятствует exceptio doli (с обоснованием: "quia secundum voluntatem dantis nummi sunt consumpti").

Так было в principium'е указанного места 12ой книги. В § 1 Ульпиан уже приводит случаи иного рода: передача денег на хранение и с принятием как заемных денег, в заем с принятием их в ссуду (. ). Здесь никакой эксцепции нет и кондикции ничего не противостоит.

Романисты ломали голову над этим противоречием.

А есть ли оно в действительности?

Практически результат обоих решений один и тот же: в случае, когда передающий исполняет обязанность, которая, как он считает, вытекает из безвозмездного обязательства или не связана с каким-либо встречным предоставлением и возвражением переданного обратно (дар, легат), тогда обратно переданное не возвращается.

Разница лишь в двух моментах:

1. Ульпиан в отл. от Юлиана раскладывает ситуацию на процессуальные моменты. Когда Юлиан говорит о переходе права собственности, Ульпиан расписывает, какие иски и возражения имеют стороны.

2. Юлиан, "спроецировав" все процессуальные моменты и заключив из этого о переходе права собственности, все же не упоминает о консумпции, как это делает Ульпиан, а связывает переход права собственности с моментом получения имущества. Т.е. если "распроецировать" его решение обратно, то получится, что эксцепция возникает уже сразу после передачи, а не по потреблении.

Основание же обоих решений едино - эксцепция основана не на особом личном правоотношении, а на воле передававшего, который сам рассматривал передачу как безвозмездную (в широком смысле этого слова) и влекующую возможность для получателя свободно распоряжаться переданным имуществом.

Вопрос в том, показывать ли материально-правовой результат наличия этой эксцепции или "разложить" решение на процессуальные моменты, как это можно сделать с задавненными и натуральными обязательствами.

4. По поводу ст. 333 ГК.

Как известно, раньше неустойку рассматривали как перенос бремени доказывания убытков на должника, в свете чего ст. 333 ГК позволяла суду вернуть бремя обратно на кредитора, когда видно, что убытки намного меньше неустойки.

Теперь, получается, снижение неустойки можно рассматривать как результат существования самостоятельного правоотношения между кредитором и должником, отчего должнику следует осуществить свое право путем заявления о снижении неустойки, дабы она была снижена.

В чем можно найти основание такого правоотношения, если неустойка уже не связана с бременем доказывания убытков, а стала самостоятельным гражданско-правовым отношением, можно сказать, договорным обязательством? Уж не жалость ли?