О субсидиарной ответственности в банкротстве (в связи с принятием Закона № 266-ФЗ), или Как арбитражным управляющим дали большую морковку

Предлагаю пообсуждать поправки к ЗоБ, внесенные 266-ФЗ от 29.07.2017 (для упрощения - поправки о субсидиарной ответственности).

Соображения политико-правового порядка

Исполнительная и законодательная власть в лице Правительства РФ и Государственной Думы принятием данного закона обозначили крайнюю важность института субсидиарной ответственности для повышения уровня доверия в экономике и снижения уровня различных злоупотреблений со стороны владельцев бизнесов в ущерб интересов кредиторов.

С точки зрения юридической техники это однозначно лучший закон с момента появления статьи 10 в ЗоБ в 2002 года и многочисленных её правок.

Для арбитражных управляющих установлено королевское вознаграждение (30%) от исполненных судебных актов по субсидиарной ответственности. После установления этого вознаграждения, стоимость покупки владельцами обанкротившихся бизнесов арбитражных управляющих для управляемого банкротства уже значительно выросла.

Следующий большой законопроект по банкротной тематике - о реструктуризации (что-то мне подсказывает) осенью будет принят. Данный законопроект даст собственникам морковку в виде стимула к подаче добровольных заявлений о реструктуризации как альтернативе конкурсному производству.

Теперь мяч на стороне судебной власти. К сожалению поквартальная статистика Федресура не дает пока повода для оптимизма. Процент удовлетворенных заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности не превышает 20%.

Будет ли опережающий пленум от ВС РФ, в котором, скажем, закрепят правило о том, что все отклонения от обычной деловой практики будут автоматом квалифицироваться как ответственность контролирующих лиц, до тех пор пока они не докажут полезность данной операции (проактивный вариант). Или ВС РФ изберет осторожную тактику и дождется сначала формирования практики в нижестоящих судах, и лишь затем начнет вносить коррективы (ретроактивный вариант).

Если будет избран ретроактивный вариант, то еще долго все будет как у моих коллег сейчас в одной процедуре банкротства. 100% владелец должника сменил после возбуждения дела о банкротстве генерального директора должника на гражданина Украины, а тот с большим размахом уже после возбуждения дела до введения конкурсного производства вывел около 1 млрд рублей денег и ликвидных активов. Сам директор после данной работы был отправлен обратно на Украину (откуда по известным причинам в Россию выдачи нет). Суд же первой инстанции требует от конкурсного управляющего доказать как конкретно 100% акционер влиял на принятие новым директором решений. Если стандарты доказывания в судах останутся как описано выше, то ничего в правоприменении не поменяется. И это не единичный случай. Такой подход в настоящеее время превалирует в судах. Таким образом, пару лет точно потеряем в борьбе с недобросовестными владельцами бизнеса, пока ВС РФ не внесет очевидные корректировки.

Так же пленум мог бы опережающим действием разъяснить применение пункта 9 статьи 61.11 (освобождение номинального директора от ответственности при условии сдачи реальных бенефициаров), поскольку данная норма крайне чувствительна, а ее содержание не дает номиналу никаких гарантий того, что после того, как он сдаст реального собственника, его освободят от ответственности - здесь все отдано на усмотрение суда. При этом сначала номинал должен сдать реального собственника и куда ушли активы, а потом суд решит, надо ли освобождать от ответственности. Думаю, что в таком виде конструкция освобождения от ответственности обречена на провал.

Прошу коллег высказаться, какие еще вопросы могли бы попасть в проактивный Пленум ВС РФ по разъяснению порядка применения положений о субсидиарной ответственности.

У меня было несколько вопросов к О.Р. Зайцеву, которые я задал ему в группе "Банкротное право" на Фейсбуке. Если кто-то из коллег может также дать ответы на данные вопросы, буду благодарен. Вопросы ниже.

1) Как и когда родилась идея с 30% вознаграждением арбитражного управляющего по исполненным судебным актам о привлечении к субсидиарной ответственности (почему не 8, 10, 20%, почему законом не была установлена минимальная ставка, а остальное, например на усмотрение собрания кредиторов). Как долго это вознаграждение просуществует. И не будет ли данный стимул выхолощен агрессивным применением нормы о праве суда снизить размер вознаграждения по заявлению участвующих в деле лиц, если ими будет доказано, что привлечению к субсидиарной ответственности способствовал не арбитражный управляющий, а другое лицо (такое человеческое чувство, как судейская зависть, никто не отменял). (Я уже представляю себе какую позицию займет ФНС, когда увидит, что 30% от взысканных налогов придется отдать управляющему).

2) Применяется ли норма о 30% вознаграждении к уже идущим процедурам, в рамках которых заявления о субсидиарной ответственности были поданы (судебные акты получены) до 30.07.2017 года - дата вступления в силу 266-ФЗ), но поступления в конкурсную массу по исполнению судебных актов пришли после 30.07.2017 года.

3) Возможно ли использование института мирового соглашения между заявителем по делу о субсидиарной ответственности и номинальным директором или владельцем бизнеса для освобождения последнего от ответственности. Естественно, под контролем суда.